Última plaza, primera opción: cuando perder puestos no es perder legitimación

Enrique Arconada, KALAMAN CONSULTING

Cualquier operador o entidad con un mínimo de bagaje en los procedimientos de contratación pública conoce la premisa esencial que rige la configuración del objeto del contrato: siempre que resulte materialmente posible, el contrato habrá de dividirse en lotes a fin de promover el principio de libertad de acceso a las licitaciones consagrado en el artículo 1 LCSP.

El artículo 99.3 LCSP reconoce que siempre que la naturaleza de la prestación objeto de contratación lo permita “deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes”. Por tanto, la única posibilidad de no proceder a dicha división habrá de descansar en cuestiones de ineficiencia, imposibilidad material o riesgo de ejecución defectuosa del contrato en su conjunto.

En consecuencia, la premisa que ha de imperar a la hora de elaborar un expediente de contratación resulta inequívoca: el objeto del contrato siempre se deberá dividir en lotes, salvo causa estricta y debidamente justificada en el expediente.

Pues bien, el apartado cuarto del referido precepto reconoce la posibilidad de incorporar limitaciones en el caso de que la entidad contratante opte por dividir el objeto contractual en lotes.

Tales limitaciones pueden diferenciarse en dos categorías, atendiendo al estadio procedimental en que despliegan sus efectos: una, de carácter ex ante, relativa al número máximo de lotes para los que un mismo operador económico puede presentar oferta y que opera, consecuentemente, con carácter previo a la valoración de ofertas; otra, de carácter ex post, referente al número máximo de lotes que pueden adjudicarse a un mismo licitador y que despliega sus efectos una vez admitidas y evaluadas todas las propuestas.

Concretamente, dispone el artículo 99.4 LCSP lo siguiente:

“4. Cuando el órgano de contratación proceda a la división en lotes del objeto del contrato, este podrá introducir las siguientes limitaciones, justificándolas debidamente en el expediente:

a) Podrá limitar el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar oferta.

b) También podrá limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador.”

Por su parte, el propio apartado cuarto del artículo 99 reconoce que los pliegos deberán prever las normas o criterios que resulten aplicables para el caso de que un adjudicatario exceda el número máximo de lotes previstos en el anuncio y en el pliego de la licitación.

Lo anterior no deja de ser una consecuencia lógica e inmediata del principio de seguridad jurídica que debe presidir este tipo de procedimientos: con carácter previo a  la presentación de ofertas, todo operador económico debe conocer (i) si puede concurrir a todos los lotes del expediente; (ii) si, en dicho caso, puede resultar adjudicatario de la totalidad de los lotes; (iii) en caso negativo, qué criterios resultan aplicables para determinar el lote finalmente adjudicado.

Centrémonos en el segundo límite contemplado en la LCSP, pues éste será puesto en conexión con la legitimación para la interposición del recurso especial en materia de contratación, regulado en el artículo 44 LCSP y siguientes.

En efecto, el artículo 48 LCSP reconoce la posibilidad de interponer el recurso especial en materia de contratación a “cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.”

Esto es, se reconocerá la legitimación para interponer recurso especial en materia de contratación a todo aquel operador que pudiere verse beneficiado del efecto positivo o negativo que se desprendiera de la anulación del acto objeto de impugnación.

Tratemos de ser más gráficos por medio de un ejemplo práctico. Imaginemos que a una licitación concurren cuatro empresas y la clasificación de las ofertas formalizadas es conforme se expone a continuación: primer puesto para la sociedad A, segundo para la entidad B, tercero para C y último puesto para la sociedad D. En línea con lo expuesto en el artículo 48 LCSP, la sociedad B podría impugnar la adjudicación de A, habida cuenta su anulación conllevaría un beneficio directo e inmediato, como sería la adjudicación a su favor. Por el contrario, la sociedad C no podría impugnar únicamente la adjudicación en favor de la sociedad A, por cuanto su estimación no conllevaría ninguna consecuencia directa en favor de dicha entidad.

Cuestión distinta sería que, ocupando el tercer lugar, la sociedad C optare por impugnar simultáneamente las propuestas formalizadas por A y B. En tal caso, la estimación del recurso conllevaría la exclusión de todas las propuestas clasificadas por delante de la suya, lo cual sí conduciría a la presumible adjudicación en favor de C, debiendo reconocerse la legitimación prevista en el artículo 48 LCSP.

A este respecto, resulta ciertamente ilustrativa la Resolución número 498/2025, de 3 de abril del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales habida cuenta expuso de forma prolija y ciertamente doctrinal el sentido y alcance del artículo 48 LCSP en este tipo de casos:

“Cuestiona … en sus alegaciones la legitimación del recurrente, dado que fue el último clasificado. Tal y como ha señalado este Tribunal en doctrina unánime y ya consolidada, la legitimación del recurrente debe basarse en la existencia de un interés legítimo y directo, es decir, en la expectativa de obtener un beneficio o evitar un perjuicio como consecuencia de la estimación de las pretensiones ejercitadas en el recurso, beneficio o perjuicio que han de ser concretos y no meramente hipotéticos o futuros y que en ningún caso pueden tener por objeto la mera defensa de la legalidad del procedimiento. Por tal motivo, la legitimación de quien ha quedado clasificado en último lugar, como ocurre en el presente caso, solo resulta admisible cuando la estimación del recurso daría lugar a que su valoración superara a la del primer clasificado, es decir, quedara su propia valoración situada en primer lugar (resoluciones nº 740/2015 o 656/2015, y las que en ellas se citan)”.

Este criterio es el que actualmente mantenemos en nuestra Resolución nº 1415/2024, de 8 de noviembre, recurso 1147/2024 o en la Resolución nº 918/2024, en la cual con cita de otras, nos hacíamos eco del criterio del Tribunal Supremo (sentencia del Tribunal Supremo 317/2024, de 27 de febrero), cuando señala con cita de doctrina del Tribunal Constitucional, que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio cualificativo y específico, actual y real (no potencial o hipotético).

En el caso que nos ocupa, la recurrente ha participado en la licitación, resultando clasificada en tercera posición en el acuerdo de adjudicación que impugna. La recurrente alega en su recurso que tanto la primera, como la segunda clasificada que le preceden incumplen diversos extremos del PPT, por lo que deben ser excluidas, si bien es cierto que con respecto a la segunda clasificada se limita, sin más, a manifestar que incumple el PPT y alega que no puede concretar dicho incumplimiento porque el órgano de contratación no le ha dado acceso a la oferta técnica, como solicitó en su momento. Es un supuesto muy límite para apreciar la legitimación de la recurrente. No obstante, y en una aplicación muy generosa del principio pro actione, atendidas las circunstancias concretas de este recurso, le vamos a reconocer, si quiera, la legitimación ad a la recurrente.”

Si bien la doctrina expuesta resulta pacífica e incontrovertida, no resulta de aplicación general, debiendo pues evaluar la casuística concurrente en cada caso.

Conforme se decía, la doctrina exige la impugnación simultánea de tantas propuestas como se encuentren por delante de la ofertada por la entidad recurrente. Ahora bien, ¿qué sucedería en el caso en que la aplicación de los límites previstos en el artículo 99.4 LCSP pudiera suponer que la exclusión de la primera oferta condujera a la adjudicación en favor de la última clasificada? ¿Habría de reconocerse la legitimación del recurrente al abrigo del principio pro actione? ¿Debería exigirse la impugnación simultánea del resto de propuestas?

El caso objeto de análisis es que sigue: un contrato de servicios, cuyo valor estimado supera los cien millones de euros, encontrándose a su vez disgregado en cuatro lotes. Una de las cláusulas del PCAP advierte que, por mor de lo contemplado en el artículo 99.4 LCSP, ningún licitador podrá resultar adjudicatario de más de un lote, debiendo cada operador indicar el orden de preferencia de adjudicación de los lotes a los que presente oferta.

Pues bien, una vez publicada la adjudicación de los cuatro lotes, la UTE que ocupa el cuarto lugar en el lote número 2 impugna dicha adjudicación sin atacar o recurrir la segunda y tercera oferta del procedimiento ¿La razón? Ambas entidades habían resultado a su vez adjudicatarias de los lote 3 y 4, por lo que devenía innecesario impugnar dichas propuestas habida cuenta la adjudicación no podría recaer en su favor.

 La recurrente consideró que la limitación expuesta en la cláusula del pliego había de ser interpretada en su favor, en tanto que ambas entidades no podrían resultar nunca adjudicatarias del lote impugnado. Por ello, pese a encontrarse en cuarto lugar, lo cierto es que dicha propuesta era la única capaz de aspirar a la adjudicación en el caso de que el primer clasificado fuera excluido.

Tal interpretación fue asumida íntegramente por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales por medio de su Resolución número 116/2021, de 12 de febrero.

En efecto, el TACRC resaltaba que si bien en un primer momento pudiera considerarse la falta de legitimación de la recurrente al únicamente encontrarse impugnando la primera propuesta sin hacer lo propio con la segunda y la tercera, la limitación relativa al número máximo de lotes adjudicables a cada entidad operaba en favor de la sociedad recurrente, debiéndosele reconocer la legitimación contenida en el artículo 48 LCSP.

El TACRC procedía a reconocer dicha legitimación en los siguientes términos:

“Segundo. Las recurrentes, las empresas SOCIEDAD DE FOMENTO AGRÍCOLA CASTELLONENSE, S.A - CONSTRUCCIONES ANTOLÍN GARCÍA LOZOYA, S.A., es uno de los licitadores que han concurrido a la adjudicación del Lote 2 del contrato de servicios de referencia, con el compromiso de constituirse en UTE. Tras la valoración conforme a los criterios del Pliego, su oferta quedó clasificada en cuarto lugar y no en segundo lugar a diferencia de lo que afirma en el recurso. Ahora bien, lo cierto es que las ofertas clasificadas en primer y segundo lugar, efectuadas respectivamente por ELECNOR, S.A., y por CONSTRUCCIONES SARRIÓN, S.L., han sido a su vez adjudicatarias de los Lotes 4 y 3 en función de sus respectivas declaraciones de preferencia manifestadas en sus ofertas. Y es que conforme a la cláusula II 1. 4 y 5 del PCAP, ningún licitador puede ser adjudicatario de más de un Lote, razón por lo que en sus ofertas han de establecer un orden de preferencia en el caso de ser el mejor clasificado en más de uno de los lotes. En consecuencia la oferta del recurrente es la siguiente mejor clasificada tras la del adjudicatario del Lote 2, si bien es cierto que las adjudicaciones de los lotes 3 y 4 a su vez han sido objeto de reclamaciones especiales en materia de contratación, por lo que cabe la posibilidad de que en caso de ser estimada alguna de ellas, los respectivos adjudicatarios pasaren a serlo de este Lote 2, siguiendo el orden de preferencia manifestado, lo que privaría de legitimación a la ahora reclamante, por carecer entonces de un interés legítimo en la estimación de su recurso, la cual no le reportaría ningún beneficio.

Por estas razones la adjudicataria, UTE AQUONA GESTIÓN DE AGUAS DE CASTILLA SAU-CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A., alega la falta de legitimación de la recurrente, solicitando la inadmisión del recurso, incidiendo en que la estimación del recurso no es suficiente por sí sola para que la reclamante sea adjudicataria, siendo necesario además que se mantengan las adjudicaciones de los Lotes 3 y 4.

Las alegaciones que se han formulado sobre la falta de legitimación, se basan en elucubraciones sobre la posible estimación de la impugnación de las adjudicaciones del lote 3 y 4, y las consecuencias que producirían ante la hipotética estimación de la presente reclamación de la adjudicación del Lote 2. Sin embargo, la legitimación para recurrir ha de sopesarse por la expectativa actual del recurrente para ser el adjudicatario en caso de prosperar su impugnación y esa posibilidad existe de forma evidente en el momento actual, y en el futuro para el caso de que se mantenga la validez de las adjudicaciones de los lotes 3 y 4, pese a su impugnación, por lo que ha de concluirse que SOCIEDAD DE FOMENTO AGRÍCOLA CASTELLONENSE, S.A - CONSTRUCCIONES ANTOLÍN GARCÍA LOZOYA, S.A., posee un interés legítimo que puede ser afectado por la resolución del recurso y se encuentra legitimada para interponer este recurso en los términos exigidos por el artículo 48 de la LCSP aplicable conforme al art 121.1 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero.”

En fin, la interpretación efectuada por el TACRC constituía una excepción al principio general contemplado en la Resolución número 498/2025, por el cual se exige que el operador económico que no ostenta la segunda posición deba impugnar tantas propuestas como tuviera por delante.

Con todo, la excepción reconocida por el TACRC en la referida Resolución no hace sino confirmar que la legitimación del artículo 48 LCSP debe interpretarse siempre a la luz de las circunstancias concretas del procedimiento, y muy singularmente de las limitaciones que, al amparo del artículo 99.4 LCSP, condicionan qué operador puede razonablemente aspirar a la adjudicación. Exigir la impugnación de ofertas cuya anulación resulta jurídicamente estéril, lejos de proteger la seguridad jurídica, la desnaturaliza y obstaculiza.