La rectificación de defectos de tramitación (artículo 44.3) y la falsa expectativa de derecho de la propuesta de adjudicación

David Morales, KALAMAN CONSULTING

Una de las principales armas de las que disponen particulares y empresas que participan en el mundo de la contratación pública tiene nombre y apellidos propios en la figura del: Recurso Especial en Materia de Contratación.

Sin embargo, la potestad de su uso no es absoluta, ya sea por el valor estimado del contrato (artículo 44.1 de la Ley de Contratos del Sector Público), por la fase o actuación que se pretende recurrir (artículo 44.2), o incluso por el tipo de procedimiento (artículo 44.4).

Esta “limitación” obtiene su contrapartida si atendemos a lo dispuesto en el artículo 44.3:

“3. Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección con arreglo a derecho, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación”

Es decir, cualquier operador, legitimado e interesado, puede poner en conocimiento mediante un escrito al órgano encargado de la instrucción del procedimiento deficiencias, irregularidades o defectos que peda detectar en el mismo, lo que, en caso de ser valorados y estimados, puede resultar en modificaciones o rectificaciones.

Un caso que sirve de ejemplo para ilustrar esta potestad así como para actos no susceptibles de REMC,  lo encontramos en la reciente resolución 624/2025 de 17 de octubre del Tribunal Administrativo de recursos contractuales de Andalucía, donde se resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto por una entidad contra la resolución por la que se adjudica el acuerdo marco denominado «Suministro de material del subgrupo 01.11 ácido hialurónico en administración intraarticular (para los centros sanitarios, pertenecientes al Servicio Andaluz de Salud, integrados en la central provincial de compras de Jaén», (Expte. CONTR 2025 0000305289).

 

Antecedentes del caso

La recurrente afirma que resultó “adjudicataria” de dos de los lotes del citado Acuerdo Marco, siendo modificada y revocada su adjudicación en el lote 3 del mismo, lo que en sus palabras suponía una “vulneración de la expectativa legítima de derecho”.

Por otra parte, sostienen que la decisión posterior del órgano de contratación de retrotraer las actuaciones y dejar sin efecto la citada adjudicación caería de toda cobertura legal, no siguiendo procedimiento legal establecido.

De esta forma, y enlazando con lo comentado al inicio de este artículo, argumentan que la mesa de contratación “carece de competencia para revisar de oficio actos que han sido objeto de pronunciamiento por un órgano especializado como s el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales”.

 

La propuesta de adjudicación y las expectativas de derecho

Ahondando más en la historia del caso, podemos observar cómo, si bien en un principio la comisión técnica encargada de valorar el producto ofertado por la recurrente consideró que cumplía con las especificaciones del Pliego de Prescripciones Técnicas, a raíz de las manifestaciones contenidas en un recurso especial presentado por otra licitadora se ordenó “retrotraer” las actuaciones al momento de valoración, lo que derivó en un nuevo resultado concluyendo que producto “no cumple las características técnicas solicitadas”.

Sn entrar en consideraciones técnicas, lo que es interesante en este punto es entender que el referido lote aún no estaba adjudicado a la recurrente.

Como ya adelantábamos, entre los actos que son susceptible de recurso especial en materia de contratación, no se encuentra la “propuesta de adjudicación” la cual en ningún cao debe confundirse con una resolución.

De esta forma, el recurso presentado por la licitadora que dio pie a revisar de nuevo el producto fue “desestimado” por el TARCJA, ya que se presentó contra la propuesta de adjudicación del referido lote, lo que no impidió tener conocimiento del contenido de este al órgano de contratación.

En el asunto que nos ocupa, en ningún momento la mesa de contratación “revisa” la decisión del Tribunal, algo que carecería de sentido jurídico.

De esta forma lo afirma el Tribunal:

Así, y tal como indican tanto el órgano de contratación en su informe al recurso como la adjudicataria en sus alegaciones, la propuesta de adjudicación no es un acto declarativo de derechos como sí lo es la resolución de adjudicación. El artículo 157.6 de la LCSP prevé para el procedimiento abierto que “La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión”.

Asimismo, tampoco es un acto administrativo que ponga fin a la vía administrativa y sea susceptible de revisión de oficio (artículo 41 de la LCSP en relación con el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), pudiendo siempre el órgano de contratación apartarse motivadamente de la propuesta formulada por la mesa.

Por tanto, antes de la adjudicación, es posible la corrección de defectos apreciados durante el proceso de licitación. Así lo reconoce expresamente el artículo 44.3 de la LCSP cuando señala que “Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección con arreglo a derecho (…).”.

Por lo expuesto, la base de la recurrente se centra en la “expectativa de derecho” de un acto como es la propuesta de adjudicación que “no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la administración”.

Al no generar derecho, la modificación efectuada en base a una revisión de la mesa de contratación no provoca un perjuicio en la licitadora que no ve satisfecha sus pretensiones.

A su vez, el Tribunal realiza una clara exposición en relación con la falta de competencia atribuida por la recurrente a la mesa de contratación:

Por el contrario, la revisión de las ofertas, acordada con la finalidad de comprobar el correcto cumplimiento de los requerimientos técnicos, es una competencia propia de la mesa de contratación. Sobre esta cuestión

conviene recordar que el artículo 22 del Reglamento a la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real

Decreto 817/2009, de 8 de mayo, regula las funciones de la mesa de contratación. En concreto en su apartado 1, respecto a los procedimientos abiertos, contempla en lo que aquí interesa las siguientes funciones:

«e) Valorará las distintas proposiciones, en los términos previstos en los artículos 134 y 135 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, clasificándolas en orden decreciente de valoración, a cuyo efecto podrá solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo previsto en el artículo 144.1 de la Ley de Contratos del Sector Público

(…)

g) (…) Tratándose de la adjudicación de los acuerdos marco, propondrá la adjudicación a favor de los licitadores que hayan presentado las ofertas económicamente más ventajosas»

En consecuencia, la valoración de las ofertas, así como la propuesta de adjudicación elevada por la mesa de contratación, tras la revisión de los defectos en la tramitación en que se había incurrido, son actuaciones que se encuentran dentro del ámbito competencial legalmente atribuido a la mesa de contratación.”

Resueltas estas cuestiones, el Tribunal deniega la solicitud de indemnización por parte de la recurrente, ya que la desestimación del recurso en base a que la actuación de la administración ha sido ajustada a derecho, deja sin efecto cualquier pretensión indemnizatoria.

 

Conclusión

A pesar de que el conocimiento de incumplimiento del producto llega a disposición del órgano de contratación a través de un recurso contra un acto no recurrible, esta resolución pone de manifiesto la capacidad y posibilidad, a veces poco explotada, de utilizar las herramientas que la propia LCSP, y su artículo 44.3, ofrece para informar durante la fase de instrucción de posibles defectos o irregularidades.

En este caso, el TARCJA realiza una magnifica síntesis sobre la “expectativa de derecho”, su importancia en actos como la propuesta de adjudicación y la confusión que suele producirse entre esta y la resolución de la misma.

Por otro lado, este pronunciamiento es una clara muestra del debate, cada vez más comentado, de la sobreexplotación del recurso especial en materia de contratación siendo utilizado de forma “errónea”, generando una carga innecesaria en los tribunales especializados que, poco a poco, va resultando en tiempos de espera más elevados.