Empresas de nueva creación y solvencia: nulidad de los pliegos por no prever mecanismos de acreditación de la solvencia de estas empresas

Juan Antonio Romero, KALAMAN CONSULTING

Como sabemos, uno de los principios básicos de la contratación pública, recogido en el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público, es el de favorecer la concurrencia a las licitaciones de las empresas, sin que se establezcan barreras de entrada a las mismas de manera injustificada.

Además, uno de los principales objetivos perseguidos por la LCSP es facilitar la participación de las PYMEs, de tal manera que la propia LCSP prevé mecanismos para fomentar la entrada de empresas de nueva creación, esto es, empresas con una antigüedad inferior a cinco años.

Tanto es así, que el legislador ha diseñado un marco protector que impide que la juventud de estas empresas y, por ende, su presumible falta de experiencia, sea una causa automática de exclusión en las licitaciones públicas, obligando a los órganos de contratación a distinguir nítidamente cómo deben estas empresas acreditar su aptitud.

De este modo, en lo que respecta a la solvencia económica, la LCSP no prevé una regulación específica de dicha cuestión, si bien el artículo 86.1.pf 3º de la LCSP dispone que “Cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”.

Esta cuestión ha sido abordada por el TACRC en numerosas ocasiones, como por ejemplo en su Resolución número 1568/2022, de 15 de diciembre, que con cita a la Resolución TACRC nº 1353/2022, dispone:

“En otro orden de cosas, el recurso se centra en la solvencia económica y  financiera,  pero sí es  oportuno reflejar que la LCSP  para los contratos de  suministro  y de servicios  sí  contempla,  específicamente,  a las  empresas  de nueva creación (con antigüedad menor a cinco años) en cuanto a la solvencia técnica  como un medio de favorecer la concurrencia  de este tipo de empresas, en el  sentido de no exigir la acreditación  de un  número determinado  de  suministros  o  servicios, pero, si  bien, su aplicación queda limitada a los  contratos  no sujetos a  regulación armonizada.  

La recurrente, como reconoce la entidad contratante, ha acreditado la solvencia económica y financiera por un valor de 367.798,94 euros, frente a los 420.552 euros que exigía el pliego, restando por acreditar 52.753,06 euros. La cantidad acreditada con las cuentas anuales sólo puede referirse, según la recurrente, a los dos últimos trimestres del año 2021, período en el que la recurrente afirma que inició de manera efectiva su actividad.

Por tanto,  a juicio de este Tribunal,  tratándose de una empresa de nueva creación,  existiría una razón válida,  conforme al  artículo 86.1 LCSP, para que el órgano de  contratación le autorice a acreditar  su solvencia económica por  cualquier otro  documento que el  órgano de contratación considere adecuado y,  en  consecuencia,  procede la estimación del recurso,  acordando la retroacción de  actuaciones para que la empresa recurrente pueda subsanar la falta de  acreditación del requisito de solvencia económica, previo requerimiento  del órgano de contratación en el  que se le autorice a  acreditar  dicha solvencia por  cualquier  documento que considere adecuado, al  amparo de lo dispuesto en el  artículo 86.1  LCSP”. 

Y en lo que respecta a la solvencia técnica, la redacción de la LCSP es más clara y taxativa, pues recoge en sus artículos 88, 89 y 90, prohíbe para los contratos no sujetos a regulación armonizada que se exija a las empresas de nueva creación la acreditación de su solvencia técnica por medio de una relación de contratos ejecutados en los últimos cinco años.

Concretamente, el tenor literal común de estos artículos -con las especificidades propias de cada modalidad de contrato- es el siguiente: “En los contratos cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años, su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refieren las letras b) a f) anteriores, sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de obras”.

Así las cosas, cabe plantearse la siguiente cuestión: ¿Qué consecuencias conlleva que los pliegos de una licitación no contemplen los medios de acreditación de la solvencia para el caso de que se trate de empresas de nueva creación?

En este sentido, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía ha dado respuesta a esta cuestión en su reciente Resolución nº 176/2026, de 25 de marzo, determinando la nulidad del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la licitación en cuestión, pronunciándose en los siguientes términos:

“Los artículos 89 y 90 de la LCSP establecen un ámbito de discrecionalidad para el órgano de contratación a efectos de poder elegir los medios apropiados para acreditar la solvencia técnica en cada contrato. Este ámbito de discrecionalidad queda, en todo caso, sometido a ciertos principios, la adecuación al objeto e importe del contrato, proporcionalidad y la interdicción de producir efectos discriminatorios. El artículo 90 de la LCSP, regula la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios. El apartado 4 de este artículo se refiere en concreto a la acreditación de la solvencia para empresas de nueva creación, y establece al respecto que:

“En los contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años, su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refieren las letras b) a i) anteriores, sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de servicios.”

El objeto de esta norma es favorecer la concurrencia, al permitir participar a empresas que, por su reciente creación, difícilmente podrían participar en licitaciones públicas si se utiliza como criterio de solvencia la experiencia, abriendo las licitaciones públicas a un mayor número de potenciales licitadores. En esos casos, debe autorizarse la acreditación de la solvencia técnica o profesional por cualquier otro medio que se considere apropiado, a juicio de la mesa u órgano de contratación, de entre los restantes de ese artículo si es que los pliegos no han llegado a concretar esos medios para empresas de nueva creación.

[…]

Entre las opciones que establece el artículo 90.4 de la LCSP para las empresas de nueva creación, las mismas deben quedar concretadas por el órgano de contratación en el PCAP. El artículo 90.1, que es el que enumera los medios, dispone que la solvencia técnica debe acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación. Puede concluirse que los pliegos infringen el artículo 90.4 de la LCSP por no contemplar criterios de solvencia alternativos para empresas de nueva creación, vulnerando el principio de igualdad, al tratar igual a todos los potenciales licitadores, aunque no se encuentren en una situación equiparable.

Es destacable en este sentido la Resolución 997/2023, de 27 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que indica expresamente que “de considerarse aplicable para las empresas de nueva creación del artículo 90.4 de la LCSP, el criterio supletorio del artículo 90.2 de la LCSP, quedaría sin efecto la previsión del mismo artículo 90.4, por lo que la única interpretación posible es entender que el artículo 90.4, en relación con el artículo 90.2, exige que los pliegos especifiquen el criterio de solvencia elegido para dichas empresas de nueva creación con el detalle exigido en dicho artículo 90.2, sin que en ese caso se pueda acudir a un criterio supletorio al amparo del artículo 92 de la LCSP”.

Este Tribunal sobre las empresas de nueva creación, tiene una doctrina que determina la necesidad de que estos medios queden relacionados en los propios pliegos, pues a pesar de que en un futuro no podría excluírsele sin más, la seguridad jurídica impone la determinación de esos medios apropiados conforme al artículo 90 de la LCSP para que estos puedan acreditar de forma segura su solvencia, a través de unos medios definidos dentro del margen del artículo 90 de la LCSP y permitan ser controlados no solo en cuanto a su existencia, sino también en cuanto a su proporcionalidad por la adecuación al objeto del contrato y a su importe.

Así, en la Resolución 364/2022, de 6 de julio, señalábamos, con ocasión de una exclusión precisamente por no acreditar la solvencia técnica y profesional, en un pliego que no preveía la solvencia exigible a empresas de nueva creación que “así, si bien efectivamente se debería de haber previsto en el PCAP uno o varios medios de acreditación de la solvencia alternativo para las entidades de nueva creación -al no estar el contrato sujeto a regulación armonizada-, no parece razonable que su omisión haya de conllevar a la exclusión automática de los licitadores que se encuentren en dicha situación, dado que los preceptos transcritos son claros y no facultan al órgano de contratación sino que le obligan a que acepten la acreditación de la solvencia técnica o profesional por otros medios”.

Y, es que, establecer esta solvencia para las empresas de nueva creación en los pliegos, supone hacerlo en el momento y lugar adecuados, ya que, de no ser así, posteriormente surgiría, no solo el problema de la determinación del medio más idóneo, con ocasión de la adjudicación, sino, como se planteaba en nuestra Resolución 339/2020, de 15 de octubre de 2020, ello conllevaría pretender la exigencia de otros medios de acreditación de la solvencia en un momento en el que los pliegos están consentidos”.

En conclusión, el órgano de contratación tiene la obligación de definir desde el primer momento en los pliegos qué medios de solvencia alternativos serán aceptados, ya que la omisión de previsiones específicas para estas empresas es un vicio que afecta a la validez de todo el procedimiento por afectar a la seguridad jurídica.

En el caso resuelto por el TARCJA, por ejemplo, los pliegos preveían como requisito de solvencia que los miembros del equipo de trabajo adscrito “deberán contar, cada uno de ellos con una antigüedad profesional de al menos 5 años”, siendo nula dicha cláusula por suponer una clara barrera de entrada para las empresas de nueva creación.

Además, nos recuerda el TARCJa que el principio de igualdad no consiste en tratar a todos los licitadores por igual, sino en evitar que se apliquen las mismas reglas a quienes se encuentran en situaciones jurídicamente distintas.

Por tanto, en aras de no limitar indebidamente la concurrencia, la doctrina viene reconociendo la nulidad de aquellos pliegos que no recojan los medios alternativos de acreditación de la solvencia para el caso de las empresas de nueva creación, ante la imposibilidad de éstas de acreditar su solvencia en base a una experiencia previa, debido a la juventud de tales empresas.