La excepción del artículo 126.6 LCSP

Carolina Gil, KALAMAN CONSULTING

El artículo 126.6 de la Ley de Contratos del Sector Público establece que:

“Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente»”.

Como se desprende de su primer inciso, el precepto prohíbe que las especificaciones técnicas incluyan referencias que puedan resultar, directa o indirectamente, restrictivas de la competencia en la contratación pública. En particular, veta la alusión a una fabricación o procedencia concreta, a un procedimiento específico vinculado a un operador determinado, así como a marcas, patentes, tipos, origen o producción determinados. Por tanto, en principio, no pueden incluirse en los pliegos referencias a marcas, patentes, tipos, origen o producción determinados.

No obstante, el segundo inciso del citado artículo permite, de forma excepcional, hacer referencia a una fabricación o procedencia determinada, a un procedimiento concreto que caracterice los productos o servicios ofrecidos por un operador económico específico, o a una marca o patente, siempre que concurran dos condiciones:

1.     Que dicha referencia esté justificada por el objeto del contrato.
2.     Que se respeten los requisitos legalmente establecidos, en particular, que la referencia vaya acompañada de la mención «o equivalente», conforme a la doctrina fijada por la Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de junio de 1996.

Ahora bien, si el órgano de contratación pretende acogerse a la excepción prevista en el artículo 126.6 de la LCSP, deberá motivarlo de forma expresa y suficiente, tanto en el expediente de contratación como en los pliegos de prescripciones técnicas.

En particular, deberá justificar por qué el objeto del contrato exige la inclusión de una determinada especificación técnica concreta, y no otra alternativa, acreditando que dicha referencia resulta necesaria y proporcionada para la correcta ejecución de la prestación contractual.

En conclusión, debe entenderse que el requisito relativo al empleo de un material determinado en un contrato público —o en una parte del mismo— puede derivarse de manera inevitable del propio objeto contractual cuando responda, por ejemplo, a la estética perseguida por el poder adjudicador, a la necesidad de integrar la obra en su entorno o a la exigencia de un determinado rendimiento o funcionalidad formulados conforme a la normativa aplicable. En tales supuestos, no resulta concebible una alternativa técnica distinta que permita alcanzar el mismo resultado.

Fuera de estos casos excepcionales, en los que la referencia a un material concreto se encuentre objetivamente justificada por el objeto del contrato y resulte inevitable, el órgano de contratación deberá incorporar necesariamente la mención «o equivalente», en garantía del principio de libre concurrencia y de la apertura efectiva a la competencia.