Reciprocidad o exclusión: el pliego no perdona

Pablo Martín, KALAMAN CONSULTING

El CSIC licitó un contrato de más de seis millones de euros para gestionar la tramitación de patentes y otros títulos de propiedad industrial e intelectual. A la licitación acudió una UTE integrada por varias firmas especializadas, entre ellas una sociedad china y otra india. El pliego no improvisaba, sino que remitía al artículo 68 de la LCSP y exigía justificar la reciprocidad mediante informe de la Oficina Económica y Comercial de España en el exterior.

La UTE tuvo dos ocasiones para cumplir. Respecto de la empresa china presentó un informe con sello, pero sin firma. Respecto de la india no aportó el informe exigido, sino un documento del propio Gobierno de la India sobre su política de contratación pública, marcada por la preferencia nacional conocida como "Make in India". Aun así, la mesa dio por buena la documentación y propuso adjudicarle el contrato. La razón de esta decisión fue sencilla y es que la participación india era solo del 2% y excluir a toda la UTE parecía demasiado severo.

La competidora UNGRÍA recurrió la adjudicación. El TACRC estimó el recurso y dejó una idea clara, y es que cuando el pliego convierte la reciprocidad en capacidad para contratar, no hay margen para salvar después lo que no se ha acreditado en tiempo y forma.

La resolución importa porque aterriza en un expediente real la doctrina reciente del TJUE sobre empresas de terceros países. Kolin y Qingdao han cambiado el terreno de juego. Ya no basta con decir que una empresa extranjera puede presentarse porque la LCSP lo permite, ni con excluirla porque una norma nacional lo ordena. La pregunta correcta es qué ha decidido el poder adjudicador en ese pliego concreto.

El reparto de competencias que fija el TJUE es fino, pero no especialmente complejo. La Unión Europea tiene la competencia exclusiva para regular, con carácter general, el acceso de operadores de terceros países a la contratación pública europea. España no puede ocupar ese espacio por su cuenta. China, India o Turquía no quedan dentro o fuera del mercado europeo porque lo decida aisladamente una ley nacional. Ahora bien, mientras la Unión no apruebe una regla general, cada poder adjudicador conserva un margen operativo en su licitación. Puede admitir a esos operadores y puede establecer condiciones o tratamientos diferenciados. Debe hacerlo, eso sí, en los documentos contractuales.

Ahí está el núcleo de la resolución. Qingdao permite al poder adjudicador diseñar modalidades de trato para operadores de terceros países. Puede admitirlos, puede ajustar su puntuación y puede reflejar que su situación jurídica no es la misma que la de una empresa de la Unión o de un país cubierto por un acuerdo internacional. Ese margen existe.

Pero el CSIC no diseñó un trato diferenciado. No dijo que la falta de reciprocidad pudiera traducirse en una penalización de puntos, ni construyó una cláusula flexible. Hizo algo más rígido como era remitirse al artículo 68 LCSP dentro de las reglas de aptitud y capacidad.

Por eso la proporcionalidad no salvó a la UTE. El argumento era comprensible desde una lógica práctica. Si la empresa india solo pesa un 2%, ¿tiene sentido expulsar a todo el consorcio? El TACRC responde que esa pregunta llega tarde. El momento para modular estaba en el pliego. Una vez que el pliego ha situado la exigencia en el terreno de la capacidad, el órgano de contratación no puede rebajarla después porque el incumplimiento le parezca menor.

Este es probablemente el mayor interés práctico de la resolución. No estamos solo ante un debate sobre China, India o el alcance de Kolin y Qingdao. Estamos ante una advertencia sobre la técnica de redacción de los pliegos. Remitirse sin más al artículo 68 LCSP no es neutro, puesto que activa un régimen de capacidad. Y la capacidad se acredita o no se acredita. No se compensa con una baja participación en la UTE, ni con la buena fe del licitador, ni con la incomodidad de dejar sin efecto una adjudicación avanzada.

La lección es bastante clara. Si un órgano de contratación quiere margen, debe escribir margen. Si quiere tratar de forma diferenciada a operadores de terceros países, debe decirlo y explicar sus efectos. Si se limita a traer al pliego el artículo 68 LCSP como requisito de aptitud, luego no puede convertirlo en una recomendación flexible.