Los contratos en función de necesidades (D.A. 33ª) frente a los contratos cuya determinación se realiza a través de precios unitarios (arts. 301.2 y 309.1 LCSP)

Miriam Santiago, KALAMAN CONSULTING

La contratación pública vuelve a mostrar una de sus tensiones más habituales: la convivencia de regímenes jurídicos que, de forma aislada, pueden parecer compatibles, pero que, analizados con una visión de conjunto, resultan claramente excluyentes. Así lo refleja el Informe 9/2026 de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, que aborda una práctica bastante extendida y llega a una conclusión clara: los contratos en función de necesidades regulados en la disposición adicional trigésima tercera de la LCSP no pueden acogerse al incremento del 10% previsto en los artículos 301.2 y 309.1 de la misma ley.

La importancia de este criterio no está solo en la solución interpretativa que ofrece, sino también en que obliga a distinguir con claridad entre categorías contractuales que, aunque comparten la técnica del precio unitario, responden a situaciones distintas.

Durante años, distintos órganos de contratación han aplicado ambos regímenes de forma acumulativa, partiendo de la idea de que el margen del 10% era compatible con la lógica de los contratos en función de necesidades. Desde un punto de vista práctico, esa forma de actuar podía parecer razonable: si el contrato se articula mediante precios unitarios y la ejecución depende del consumo real de prestaciones, podría pensarse que una variación moderada no altera de forma sustancial el contrato ni obliga, por sí sola, a tramitar una modificación formal. Sin embargo, ese planteamiento parte de una premisa errónea, porque trata como equivalentes supuestos que el legislador ha querido separar expresamente. En el fondo, la controversia consiste en determinar si la flexibilidad cuantitativa prevista para contratos con unidades inicialmente definidas puede trasladarse a un régimen pensado, precisamente, para los casos en que no es posible determinar de antemano el volumen real de prestaciones. Y la respuesta debe ser negativa, no solo por la letra de la norma, sino también por razones de coherencia del sistema, control del gasto y respeto a los principios de transparencia, previsión y seguridad jurídica.

La LCSP distingue dos categorías contractuales basadas en precios unitarios, cada una con su propia lógica y con un régimen jurídico diferente. El hecho de que ambas utilicen la misma técnica de determinación del precio no permite difuminar las diferencias esenciales que existen entre ellas. La clave no está solo en que el precio se exprese por unidades de prestación, sino en el grado de concreción inicial del objeto, en la previsibilidad del volumen contractual y en la forma en que la ley trata las desviaciones entre lo estimado y lo finalmente ejecutado. Es precisamente ahí donde aparece la incompatibilidad entre el mecanismo del incremento del 10% y el régimen específico de los contratos en función de necesidades.

-     Por un lado, los contratos a los que se refieren los artículos 301.2 y 309.1 LCSP parten de un volumen de prestaciones previamente determinado o, al menos, suficientemente delimitado desde el inicio del expediente. Son contratos en los que la Administración conoce cuál es la magnitud esperable de la prestación y puede calcular con bastante precisión las unidades que habrá que ejecutar, aunque después puedan aparecer pequeñas desviaciones. En este contexto, el incremento del 10% cumple una función de ajuste menor: no altera la configuración esencial del contrato ni introduce una nueva necesidad, sino que permite absorber diferencias cuantitativas accesorias derivadas de la ejecución material.

-     Por otro lado, los contratos en función de necesidades regulados en la disposición adicional trigésima tercera responden a una lógica distinta. En ellos, la Administración no puede determinar de antemano el volumen real de prestaciones que va a necesitar durante la vida del contrato, de modo que la incertidumbre no es algo secundario, sino un rasgo propio del contrato. Precisamente por eso, la ley impone una configuración específica: fijación de un presupuesto máximo, previsión expresa del régimen de modificación y sometimiento de cualquier incremento a un control reforzado desde el punto de vista presupuestario y procedimental. La finalidad de este modelo no es permitir pequeñas desviaciones sobre una realidad ya definida, sino ordenar jurídicamente un escenario en el que la demanda efectiva solo se conocerá durante la ejecución.

Por eso, aplicar el margen del 10% a los contratos sujetos a la D.A. 33ª supone desconocer una diferencia esencial del sistema. Desde el punto de vista jurídico, ello implica mezclar categorías que responden a lógicas distintas. El incremento previsto en los artículos 301.2 y 309.1 de la LCSP se explica porque el objeto del contrato está materialmente definido desde el inicio y la desviación admitida no altera su estructura básica. En cambio, en la D.A. 33ª la incertidumbre sobre el volumen de prestaciones forma parte del propio presupuesto de aplicación del régimen. Por eso, cualquier exceso sobre lo estimado no puede verse como una simple desviación tolerable, sino como una alteración que exige cobertura jurídica expresa. La incompatibilidad entre ambos mecanismos no responde a un planteamiento formalista, sino a la distinta función que cada uno cumple dentro del sistema. Mezclarlos vaciaría de contenido el régimen especial previsto para los contratos en función de necesidades y convertiría en una flexibilidad automática lo que la ley ha querido someter a un control reforzado.

El presupuesto máximo es, en este contexto, el elemento que marca la frontera entre ambos regímenes. En los contratos comprendidos en la D.A. 33ª, ese presupuesto no puede entenderse como una simple estimación flexible que pueda superarse de forma implícita. Al contrario, actúa como un verdadero límite jurídico del gasto y como una condición básica para la validez y ejecución del contrato. Su función no es solo financiera o contable, sino también garantista: vincula el alcance económico del contrato a la cobertura presupuestaria aprobada, delimita el riesgo asumido por la Administración y preserva las condiciones de publicidad y concurrencia con las que los licitadores presentaron sus ofertas. Por eso, su agotamiento no puede dar lugar a una continuación automática de la ejecución ni a ampliaciones tácitas del contrato. Admitir un 10% adicional sin modificación formal supondría ampliar el contrato al margen del procedimiento establecido, sin la justificación exigida y sin comprobar previamente que concurren los requisitos necesarios para su modificación. La solución legal es clara: cuando las necesidades reales superen las inicialmente previstas, debe tramitarse la correspondiente modificación contractual en los términos del artículo 204 LCSP y con todas las garantías exigibles.

El informe analizado constituye, además, una advertencia especialmente relevante para los órganos de contratación y de control interno. No toda solución que, desde el punto de vista de la gestión ordinaria, parezca ágil o eficiente es jurídicamente aceptable. La contratación pública no puede basarse en interpretaciones expansivas que, con la apariencia de facilitar la ejecución, terminen debilitando los mecanismos de previsión, control presupuestario y respeto a la legalidad.

El caso analizado muestra, en definitiva, la necesidad de interpretar la LCSP desde la lógica interna del sistema y no desde criterios meramente prácticos o de conveniencia administrativa. La contratación pública no es un conjunto de reglas que puedan combinarse libremente, sino un sistema presidido por exigencias de coherencia, previsión, integridad del gasto y respeto a los límites legales de actuación.

En conclusión, la D.A. 33ª y el incremento del 10% previsto en los artículos 301.2 y 309.1 responden a realidades contractuales distintas: la primera, a la gestión de una necesidad incierta dentro de un presupuesto máximo y de un régimen formal de modificación; el segundo, a la corrección de pequeñas desviaciones en contratos cuyo volumen de prestaciones ha sido previamente delimitado. Precisamente por responder a supuestos diferentes, no pueden coexistir sin comprometer la legalidad de la ejecución, la validez del contrato y la regularidad del gasto público. La idea que deja el informe es clara: en contratación pública, la eficiencia solo es legítima cuando se mueve dentro del marco normativo que la hace posible, y no cuando se pretende alcanzar a costa de la seguridad jurídica o del control del gasto.