La adscripción de medios personales a la ejecución del contrato a raíz del Informe 5/26 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

Miriam Santiago, KALAMAN CONSULTING

La adscripción de medios personales continúa siendo una de las cuestiones que mayores dudas plantea en la aplicación práctica de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP). El Informe 5/26 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) analiza qué vínculos jurídicos permiten acreditar la disponibilidad del personal comprometido y en qué momento debe quedar formalizada dicha disponibilidad.

La consulta parte de una cláusula utilizada por la Consejería de Salud del Principado de Asturias en distintos pliegos, conforme a la cual la disponibilidad de los medios personales podía acreditarse mediante contrato laboral, contrato mercantil, contrato con trabajador autónomo económicamente dependiente, compromiso de contratación o precontrato laboral. La cuestión adquiere especial relevancia, por ejemplo, en contratos que comprenden conjuntamente la redacción de proyectos arquitectónicos y la dirección facultativa de las obras, puesto que su ejecución requiere de determinados profesionales cuya participación se efectúa en fases muy posteriores a la formalización del contrato. Así, la consulta se centra en dilucidar si las fórmulas propuestas resultan admisibles, conforme a la LCSP, para acreditar el compromiso de adscripción de medios y si el vínculo jurídico con los profesionales puede formalizarse en el momento en que se inicie efectivamente su intervención, en vez de quedar perfeccionado con carácter previo a la adjudicación.

Para resolver estas cuestiones, la JCCPE parte de que la solvencia profesional o técnica se configura como un requisito de aptitud y admisión a la licitación, el artículo 76.2 de la LCSP permite incluir, además, el compromiso de dedicar o adscribir medios concretos a la ejecución del contrato. Esta exigencia adicional debe ser razonable, estar justificada y resultar proporcionada a la entidad y características de la prestación, de forma que no limite indebidamente la participación de las empresas.

En primer lugar, el informe precisa el momento en el que debe acreditarse la disponibilidad. Durante la presentación de ofertas basta, con carácter general, con formular el compromiso de adscripción. No obstante, de conformidad con el artículo 150.2 de la LCSP, quien resulte propuesto como adjudicatario debe acreditar, con carácter previo a la adjudicación, que dispondrá efectivamente de los medios comprometidos durante la ejecución. En consecuencia, cuando la adscripción se configura como requisito adicional de solvencia, no es posible diferir la formalización del vínculo jurídico hasta el inicio material de la prestación.

En segundo lugar, la JCCPE diferencia entre medios propios y medios de otras entidades. Si el personal pertenece a la propia empresa licitadora y se utiliza para acreditar la solvencia, debe formar parte efectiva de su plantilla en la fecha límite de presentación de ofertas. Por ello, los compromisos de futura contratación laboral o los precontratos no permiten completar una solvencia de la que todavía no dispone la empresa, ya que esas personas no constituyen medios externos en el sentido del artículo 75 de la LCSP.

Por el contrario, cuando el licitador recurre a las capacidades de otra entidad, la LCSP no impone una forma jurídica determinada para articular la colaboración. Lo relevante es que exista una entidad distinta de la licitadora, que no esté incursa en prohibición de contratar y que asuma un compromiso específico que garantice la disponibilidad efectiva de los medios durante el periodo requerido. Desde esta perspectiva, los contratos mercantiles con empresarios individuales o trabajadores autónomos, incluidos los autónomos económicamente dependientes, pueden resultar válidos.

La conclusión anterior matiza la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que ha admitido que la disponibilidad de medios personales no exige necesariamente una relación laboral ni la integración del profesional en la plantilla. El Informe 5/26 no niega esta flexibilidad, pero subraya que la naturaleza del vínculo y el momento de su acreditación son cuestiones diferentes. La intervención efectiva del profesional puede producirse más adelante; sin embargo, si la adscripción opera como requisito adicional de solvencia, la disponibilidad deberá quedar garantizada con carácter previo a la adjudicación.

En tercer lugar, el informe recuerda que la adscripción de medios puede configurarse también como un requisito de ejecución establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT). En este supuesto, no será necesario acreditar su disponibilidad en el trámite previsto en el artículo 150.2 de la LCSP, si bien lo determinante será que los profesionales participen efectivamente cuando sean requeridos durante la ejecución, con independencia de que su vínculo sea laboral o mercantil. Esta alternativa resulta especialmente útil en contratos de ejecución progresiva, en los que determinados perfiles no son necesarios desde el inicio. Así, si su incorporación se articula como requisito en el PPT, el órgano de contratación podrá comprobarla en el momento correspondiente y asociar a su incumplimiento las penalidades o, en su caso, la resolución prevista en los pliegos.

De este modo, el Informe 5/26 de la JCCPE alcanza las siguientes conclusiones:

1º. Cuando la adscripción de medios se realice al amparo del artículo 76.2 de la LCSP, el licitador puede recurrir a medios de otras entidades conforme al artículo 75, cualquiera que sea la naturaleza jurídica del vínculo, siempre que acredite antes de la adjudicación su disponibilidad efectiva durante la ejecución y la ausencia de prohibición de contratar de la entidad colaboradora.

2º. Los compromisos de futura incorporación de personal a la propia empresa no pueden considerarse medios externos, así, cuando esos trabajadores se empleen para acreditar la solvencia como medios propios, deberán estar integrados efectivamente en la plantilla en la fecha límite de presentación de ofertas.

3º. Si los medios solo resultan necesarios en una fase posterior, puede ser más adecuado configurarlos como un requisito de ejecución en el PPT. De esta forma, su disponibilidad se comprobará durante la ejecución y el pliego deberá concretar los perfiles, el momento de incorporación, la dedicación exigida, las posibles sustituciones y las consecuencias del incumplimiento.

A modo de conclusión, la principal aportación del Informe 5/26 consiste en poner de manifiesto la importancia de identificar adecuadamente las herramientas de las que dispone para configurar el equipo de trabajo que los licitadores deberán asignar al contrato. La exigencia de un determinado perfil como requisito adicional de solvencia responde a una finalidad distinta de su participación como una obligación en una fase concreta de la ejecución. La configuración elegida determina quién debe disponer del medio, en qué momento debe acreditarse esa disponibilidad y qué consecuencias pueden derivarse de un eventual incumplimiento. En este sentido, la distinción entre ellas facilita que los pliegos ajusten la exigencia y acreditación de cada perfil profesional al momento en que su intervención sea efectivamente necesaria, contribuyendo, de esta forma, a garantizar la correcta ejecución del contrato sin imponer anticipadamente a los licitadores cargas que puedan limitar la concurrencia de forma injustificada.